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Digital Markets Act : cinq questions à Olivier Fréget, avocat spécialiste du droit de la concurrence

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Digital Markets Act : cinq questions à Olivier Fréget, avocat spécialiste du droit de la concurrence

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D’un point de vue concurrentiel, quels sont les écueils auxquels l’Union européenne fait face dans le champ numérique ? Est-elle capable à l’heure actuelle de réguler efficacement les acteurs numériques ?

Le diagnostic est aujourd’hui plus politique que réellement économique. Il y a une demande sociale considérable en faveur de l’encadrement réglementaire du “nouveau”, probablement engendrée notamment par l’irruption d’acteurs dont la puissance réelle - ou fantasmée - n’avait pas été anticipée. Cette demande se nourrit d’amalgames entre des questions liées à la protection de données personnelles, d’accès des startups à l’espace numérique et de leur capacité à proposer des innovations, et finalement des problèmes d’exploitation de pouvoir par des acteurs, dont il apparaît à certains qu’ils auraient conquis une position dominante inexpugnable. L’ironie est, qu’avant que certains voient dans le comportement de grandes plateformes la preuve de leur dangerosité, les mêmes comportements mis en œuvre par des opérateurs « classiques » n’intéressaient aucunement les autorités de la concurrence. Celles-ci professaient même une sorte de dédain à l’égard de ces abus dits « d’exploitation ». Ils leur semblaient ne pas être dignes d’intérêt, car seules les pratiques d’éviction de concurrents l’étaient. Curieux de voir comment les mêmes reproches, cette fois mis en avant par des acteurs traditionnels et opposés aux grands acteurs du numérique, leur apparaissent maintenant relever de l’objet même du droit de la concurrence, lorsqu’ils découvrent que le partage de valeur ne s’effectue plus de manière aussi avantageuse pour eux que lorsqu’ils contrôlaient la chaîne éponyme.

La question que l’on pourrait se poser est : pourquoi les problèmes de partage de la valeur se placent-ils, désormais, au cœur des dossiers des autorités de la concurrence dans le numérique ? Sont-ce les consommateurs qui se plaignent d’un renchérissement de leurs coûts ? Pas vraiment. Non, il s’agit seulement de quelques entreprises et, le plus souvent, celles qui se font le plus entendre sont celles qui connaissent des difficultés qui ne sont pas nécessairement nées avec le numérique. Mais elles cherchent des responsables à leur situation, en dehors de leurs propres insuffisances.

Prenez la presse française. Est-ce que ses difficultés tiennent aux « Mogols du numérique » ou bien à la conjugaison de l’obsolescence de son approche de l’information (l’opinion avant les faits) et du nivellement de l’information produit par l’internet ? D’un point de vue économique, il est évident que face au mouvement considérable de nivellement des émetteurs de l’intermédiation de l’information et de désacralisation des élites et des paroles savantes - ce que l’on pourrait qualifier de « décléricalisation » - du fait des réseaux sociaux notamment, les espaces publicitaires des éditeurs de presse se sont en effet trouvés mis en concurrence de manière radicale, d’abord les uns avec les autres alors qu’avant leurs lectorats pouvaient apparaître comme des clientèles fermées, mais également confrontés à d’autres offreurs d’espaces publicitaires qui sont apparus avec le net et hébergeant ces nouveaux émetteurs. Or, dire que la presse française n’a jamais été habituée à la concurrence est un euphémisme. À chaque mutation technologique, elle s’est d’ailleurs raidie et a exigé des protections et des subventions. Rappelez-vous du minitel et de l’exigence d’un numéro de commission paritaire pour exploiter un serveur 36-15 qui a été imposée, car la presse craignait sinon que la fin des petites annonces la ruinerait. Notre presse participe ainsi de notre idiosyncrasie française, exigeant continuellement des protections juridiques et des subventions publiques. Il est certain qu’elle est aujourd’hui bousculée, tant par son incapacité à se penser en dehors d’une protection du marché, que par l’augmentation indéfinie du nombre d’émetteurs d’informations non qualifiées et d’analyses instantanées, via les réseaux sociaux.

De nouveau, l’autorité française vient de créer une nouvelle forme de protection et de subvention de la presse, en indiquant que les modifications de la directive sur le droit d’auteur faisaient naître un droit à rémunération des éditeurs de presse sur leurs snippets (extraits d’articles), dont Google devrait s’acquitter, même si l’entreprise américaine préférerait, à défaut de paiement, s’en priver. Si l’on entend par « régulation efficace des acteurs numériques » ce type d’intervention créant une obligation d’achat (!), d’une certaine manière, la question est résolue. L’Autorité de la concurrence vient d’apporter un démenti cinglant en montrant que tout est en réalité possible.

Pour ma part, cette réaction de l’autorité montre parfaitement le danger que sous-tend cette exigence d’une régulation efficace. Ce que l’on demande ici à l’Union européenne et au droit de la concurrence n’est pas de « réguler » les acteurs du numérique aux fins de favoriser la concurrence par les mérites. C’est, au prétexte d’une vision dévoyée de celle-ci, de créer une protection juridique et taxer indirectement les profits d’une entreprise multinationale pour les redistribuer à des « acteurs nécessiteux ».

Ainsi, dans le champ concurrentiel, les écueils auxquels l’Union fait face ne me semblent n’avoir rien à voir avec ces demandes « d’une régulation efficace », qui ne sont bien souvent que le masque, en réalité, de revendications corporatistes ou protectionnistes. Ils seraient plutôt dans son incapacité à agir pour empêcher les acteurs plus traditionnels de résister à la transition numérique de leur secteur, en temps utile et en courant complètement les questions de concurrence, au lieu de les effleurer dans les rares cas où elle a condescendu à intervenir.

Maintenant, d’un point de vue symbolique et de construction pour les autorités d’une réputation de pugnacité et d’attention à la demande sociale, il est surement plus simple de centrer ses critiques à l’égard des plateformes pour en faire des boucs émissaires et vouloir, au lieu d’appliquer du droit de la concurrence, de s’inventer un rôle de « régulateur de la concurrence », c’est-à-dire de tenter de la contrôler par des décisions sporadiques visant à entraver la croissance de certains acteurs, habillant ainsi une sorte d’ordre moral économique, de considérations économiques « modernes ».

Il est à cet égard notable que, depuis plusieurs années, et notamment en France, un oxymore a fait florès sans que personne ne le questionne. Cet oxymore est celui de la possibilité d’une « régulation concurrentielle », qui pourrait être exercée par les autorités de la concurrence en usant de leurs pouvoirs répressifs et légitimes, attitude que je critique s’agissant de l’affaire des éditeurs de presse.

Cette notion est un oxymore juridique, car la régulation, en tant que définition de normes et de remèdes, au fur et à mesure de l’identification d’une défaillance de marché, devrait être exclusive de l’application de tout pouvoir de sanction, lequel ne peut s’exercer que par rapport à une norme déjà établie. Je ne peux pas être condamné pour une infraction qui n’existait pas lorsque mon comportement est intervenu.

C’est également un oxymore économique, en ce sens qu’un pouvoir généralisé de régulation concurrentielle des marchés est antinomique avec la conception même que porte le droit de la concurrence, qui est de faire des marchés eux-mêmes la source de la régulation.

L’idée qu’il faudrait ainsi réguler efficacement les acteurs numériques a trouvé sa traduction politique dans cette notion française de « régulation concurrentielle », qui est en train de s’exporter à Bruxelles et a produit le Digital Markets Act (DMA) sur lequel nous reviendrons. L’écueil auquel nous faisons face est que l’approche qui se développe risque en réalité de miner la structure ouverte de l’Union européenne pour la transformer en une forteresse rétive au changement. Puisque l’on a rarement gagné une guerre par décret, on se prépare donc à des lendemains douloureux…

Quel regard portez-vous sur les initiatives de refonte du cadre législatif de la concurrence engagées au sein de l’Union européenne ?

Ces initiatives se sont dédoublées comme vous le savez, en un Digital Services Act (DSA) qui vise tous les services en ligne et un Digital Markets Act, qui vise la mise en place d’une régulation asymétrique, ne concernant que les « gatekeepers », parfaite illustration de cette notion de « régulation concurrentielle » que je dénonce.

S’agissant du Digital Services Act et qui va s’appliquer à tous les acteurs, à l’exception des règles pour lutter contre ce phénomène de nivellement de l’information que j’évoquais, ce que je comprends est que l'on va encore, au nom de la transparence et des droits fondamentaux, ajouter des lignes à des conditions générales d’utilisation que personne ne lit… et augmenter les pouvoirs de surveillance d’autorités ou d’administrations dont personne ne s’assure que les enquêtes qu’elles mènent sur ces questions ne seraient pas plus utiles sur d’autres sujets. L’efficacité de ce type de règles était déjà à démontrer avant le numérique…. Elles font le bonheur de certaines associations de consommateurs qui traquent la moindre « non-conformité », ou prétendue clause abusive pour obtenir, à leur bénéfice exclusif, des indemnisations, tout en renforçant une sorte de bureaucratisation du fonctionnement des entreprises. Incontestablement, cela va augmenter le nombre de juristes et autres personnels chargés de la conformité. Nous verrons quel sera le rapport coût / efficacité de ce nouveau package.

Cette nouvelle strate réglementaire va augmenter les coûts de toutes les entreprises européennes, ainsi que des acteurs de la société civile comme Wikipedia. Elle ne sera éventuellement indolore que pour les très grandes entreprises, car elles pourront alors plus facilement sans doute en transférer le coût dans leurs prix. Le côté paradoxal de cette nouvelle strate réglementaire est qu’elle ne va nécessairement viser, n’en déplaise à la Commission européenne, que les acteurs déjà engagés dans la transition numérique, à la différence de ceux qui, à l’abri de leurs rentes, ne sont peut-être pas moins transparents ou respectueux des libertés fondamentales, mais, puisque dans le monde « analogique », restent à l’abri de certains des fantasmes que le monde digital amplifie (la transparence, le choix pleinement éclairé du consommateur, des procédures de régulation des litiges rapides et souples…).

Pensez-vous que la future régulation doit s’appliquer de manière asymétrique aux acteurs numériques ? Si oui, est-il pertinent de s’appuyer sur la notion de “gatekeepers” (« contrôleurs d’accès ») pour mettre en œuvre cette asymétrie

C’est ce que prévoit le second volet du package de la Commission européenne, le Digital Markets Act.

Spontanément, j’ai pIus d’accointance avec une approche asymétrique de la régulation. Si le législateur doit intervenir, cela me semble nécessairement de manière asymétrique, car l’asymétrie est la réponse naturelle à une défaillance de marché provoquée par une entreprise qui est structurellement dominante. Traiter une asymétrie exige, cependant, de suivre une méthode consistant à identifier la défaillance de marché en cause, vérifier qu’elle ne résulte pas d’une pratique déjà interdite par le droit de la concurrence, définir et imposer un remède qui ne s'appliquera qu'à celui qui est au cœur de la défaillance de marché.

Il faut donc d’abord établir la défaillance de marché, puis l’attribuer et ensuite, déterminer si la correction de cette défaillance peut être adressée par la définition d’une règle, que l’on dénomme de manière imagée, mais assez juste, comme étant un « remède ». Si l’on part de la délimitation a priori d’entreprises devant être régulées en court-circuitant ces étapes, on ne fait pas de la « régulation asymétrique ». On essaye d’habiller une suspicion à l’égard d’acteurs que l’on voit puissants, sous la forme d’un raisonnement objectif. C’est ce renversement de perspective que la notion de « gatekeepers » parvient à réaliser, en définissant, a priori, par la réglementation, ce qui ne pourrait résulter que d’une analyse circonstanciée au cas par cas.

Si, comme le propose le Digital Markets Act, avant d’identifier les raisons pour lesquelles on les cible (« défaillances de marché »), on définit ainsi les sujets d’une réglementation, de manière abstraite, à partir de critères aussi théoriques qu’arbitraires, parce que flous et subjectifs, on ne saurait décemment se revendiquer d’une « régulation asymétrique ». Il serait plus honnête d’admettre qu’il s’agit juste de l’habillage d’une discrimination légale, d’une rupture de l’égalité devant la loi. Quels contrôles juridictionnels pourront d’ailleurs être exercés s’agissant de critères prétendant désigner comme des « gatekeepers », des entreprises qui occupent une « position économique forte [sic], [qui] a une incidence significative [re-sic] sur le marché intérieur et est active dans plusieurs pays de l’UE » et/ou « une position d’intermédiation forte [re re sic], ce qui signifie qu’elle relie une base d’utilisateurs importante [sic] à un grand nombre d’entreprises » et/ou « occupe (ou est sur le point d’occuper) une position solide et durable sur le marché, ce qui signifie qu’elle est stable dans le temps » ?

En fixant ainsi réglementairement qui sont les « gatekeepers », on prétend faire l’économie de toute la réflexion qui aurait permis d’identifier la défaillance de marché qu’on leur attribue et donc réellement, le cas échéant, de définir le remède approprié. On prétend résoudre le problème a priori par la réglementation, plutôt que d’apporter une solution. L’édiction de la réglementation devient un objectif en soi, au détriment de la solution au problème.

La question centrale n’est ainsi pas celle de la pertinence d’une régulation asymétrique - une thérapie ciblée est toujours préférable à un prétendu « médicament tous azimuts » -, mais celle de la réalité que le Digital Markets Act prétend mettre en place. Le Digital Markets Act ne participe pas d’un mode de réglementation asymétrique. Il ne vise pas à identifier la présence de défaillances de marché non-transitoires et à examiner leur attribution à d’éventuels responsables, pour ensuite aborder la question de la possibilité du développement de remèdes efficaces, avec des dispositions garantissant l’absence d’excès de pouvoir du régulateur. C’est le processus qui est au cœur du succès du modèle des télécommunications, mais qui est largement absent du Digital Markets Act.

Par rapport à la réglementation des télécommunications, ce que propose la Commission européenne s’inscrit en réalité même dans un désert conceptuel, notamment en termes de construction, d'adéquation ou bien d’efficacité des remèdes proposés aux marchés numériques. Certes, les rapports se sont multipliés pour exprimer toutes les craintes que les Mogols du numérique pouvaient inspirer. Ils proviennent, cependant, tous d’économistes qui expriment à cette occasion une opinion qui m’apparaît davantage de l’ordre du politique – et c’est respectable – que de l’ordre scientifique, et aucun n’est élaboré dans des conditions qui permettent l’expression d’une contradiction, d’un débat avec une véritable réflexion sur la manière dont on passe de constats économiques (en réalité politiques) à la construction de systèmes de règles et de normes efficaces.  C’est un constat inquiétant, car la régulation asymétrique est un sujet extrêmement complexe, qui nécessite le travail d’experts disposant d’une triple compétence juridique, économique et technologique.

Le travail intellectuel de réflexion juridique n’a ainsi pas été fait, parce que ces régulations sont d’abord animées par la volonté de répondre à une demande sociale, que l’on a habillée de réflexions économiques issues de problématiques concurrentielles. Cette demande sociale est elle-même la résultante du phénomène de mise à l’horizontal de toutes les opinions. Une seule survit et c’est l’ironie de la situation des plateformes que de voir se retourner contre elles le phénomène à la source de leur succès : celle de la peur de la transition numérique sur fond d’une résurgence d’une nouvelle forme d’anticapitalisme.

Ainsi, parce que cette demande sociale pose comme une évidence que ce qui est gros et puissant aujourd’hui est nécessairement immaitrisable demain, ce besoin de régulation n’apparaît pas susceptible d’être lui-même questionné quant à sa légitimité, pas plus que la réponse que l’on nous propose. Tout le monde doit convenir que, pour la satisfaire, il faut cadenasser le comportement des plateformes.  On ne sait pas où l’on va, mais l’on a peur et la règle doit permettre de conjurer cette dernière. Mais, cette peur, ce manque de distance par rapport à l’évènement sont précisément issus de cette « décléricalisation de l’information » et ils mériteraient que nous ne cédions précisément pas finalement à ce qu’il faut bien qualifier de « forme de populisme bon teint », consistant à essayer d’habiller de raisonnements à prétention concurrentielle, cette sorte de plissement hercynien qui va nous faire sortir de l’ère du carbone[1].

Ainsi, il faudrait donc enchaîner Prométhée, car il menace l’État… alors qu’il nous faut en réalité désenchaîner nos économies !

Lors de notre séminaire, vous évoquiez le risque potentiel en matière de séparation des pouvoirs, en fonction de l’approche qui serait retenue. Pouvez-vous nous en dire plus ? Quelle serait pour vous la gouvernance idoine de cette régulation ?

Je crois profondément à la nécessité d’une restauration de la séparation des pouvoirs entre l’édiction des règles et leur application/sanction.

La dérive « régulatocratique » que je critique n’est possible que parce que nous avons un cumul des fonctions de juge, procureur et législateur au niveau de la Commission européenne. Cette confusion des genres au cœur de la Commission rend impossible l’affirmation d’un contre-pouvoir réel. Or, au-delà de la dimension symbolique que représente la séparation du pouvoir, la séparation des pouvoirs participe d’une question d’efficacité. Si celui qui a (mal) écrit la règle peut la corriger au moment où il l’applique et sanctionner un acteur, alors que le reproche qu’il forme à l’encontre de ce dernier va au-delà de ce que le texte qu’il a lui-même rédigé édicte, ce cumul des pouvoirs engendre une disparition des incitations à élaborer de la norme efficace de la part du régulateur. Elle interdit de mesurer l’adéquation d’une règle aux défaillances qu’elle prétend résoudre. Finalement, elle conduit à la dissolution même de l’idée de « règle », au profit d’une suite d’interventions ponctuelles exprimant la subjectivité de l’instructeur/procureur/législateur/ juge… et bourreau puisque les mêmes autorités instruisent et sanctionnent l’éventuel non-respect de leurs injonctions.

C’est ce que l’on voit avec le droit de la concurrence en matière d’abus de position dominante qui, à chaque affaire, identifie un nouveau comportement interdit… sans même d’ailleurs s’occuper de faire la police des comportements qu’il avait précédemment stigmatisés.

Or, c’est la généralisation de ce pouvoir, au-delà même du droit de la concurrence, qu’en filigrane, la Commission revendique lorsqu’elle indique que « Si les contrôleurs d’accès enfreignent de manière systématique les obligations découlant de la législation sur les marchés numériques, la Commission peut leur imposer des mesures correctives additionnelles à la suite d’une enquête de marché. Ces mesures correctives devront être proportionnées à l’infraction commise et être prises, le cas échéant, pour assurer le respect de la législation, lorsqu’il n’existe pas d’autres mesures aussi efficaces. Il peut s’agir de mesures correctives de nature comportementale et structurelle, telles que la cession (de parties) d’une activité »[2].

Certes, ce cumul des fonctions d’édiction des règles, instruction, sanction n’est pas nouveau : le droit de la concurrence en est l’expression la plus parfaite depuis plus de trente ans. Si le fait de pouvoir utiliser le droit de la concurrence comme un outil d’intégration des marchés et de redéfinition des règles, sans séparation claire des pouvoirs, a été d’une utilité certaine lorsqu’il était en réalité dirigé contre des États qui prétendaient, notamment via leurs entreprises publiques, contrôler l’économie, je ne crois pas que cette situation soit transposable aux grands acteurs du numérique. On bascule ici sur un fantasme de toute puissance des plateformes numériques qui « feraient leur propre loi », qui ne résiste pas à un examen sérieux.

D’ailleurs, on n’était jamais allé aussi loin. Prenez par exemple, le contrôle des concentrations, dans lequel les entreprises qui y sont soumises sont définies par leur taille de manière tout aussi abstraite que les « gatekeepers » dans le DMA. Elles peuvent échapper aux remèdes que la Commission européenne peut vouloir leur imposer en cas de fusion, en renonçant à leur opération. Ici, les « gatekeepers » seront soumis à des règles toujours plus contraignantes, du seul fait qu’ils se développent…

Dans le cadre du Digital Markets Act, la Commission va ainsi se doter d’un pouvoir d’intervention ex ante supplémentaire et inédit, alors qu’en même temps elle peut utiliser un droit de la concurrence – et ne s’en prive pas - déjà infiniment flexible pour régler des défaillances de marché. Elle pourra continuer à le faire en stigmatisant publiquement les comportements qu’elle réprouve, par le biais de dénonciations publiques intervenant avant même que les juridictions n’aient approuvé son analyse.

Cet ajout d’un nouveau pouvoir à une institution, dont l’organisation ne respecte déjà pas le principe de séparation des pouvoirs, pave à mon sens le chemin à des interventions aussi arbitraires qu’inefficaces dans le domaine du numérique.

La nature des plateformes numériques questionne le schéma conceptuel et procédural du droit de la concurrence, notamment concernant le bien-être du consommateur et la temporalité de la régulation. Comment le droit de la concurrence peut-il s’adapter à ce nouveau contexte ?

C’est là en effet un des soucis qui est exprimé de manière constante et que je partage peu. Depuis trente ans que je fais du droit de la concurrence, on discute de ces questions dont on peut dire que ce sont en partie des débats que l’on retrouve dans toute législation. Toute mise en œuvre d’une réglementation encourt le reproche d’être toujours trop lente, de n’intervenir que toujours trop tard, parce qu’elle serait « trop formelle ».

Depuis Rudolf von Jhering, on sait que « Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté ».

Le droit de la concurrence, droit répressif, a déjà pris que trop de libertés avec le respect des formes, alors j’ai bien du mal à concevoir que son schéma conceptuel et procédural devrait être encore assoupli.

S’il me semble en effet que la politique de concurrence doit s’adapter à ce nouveau contexte – comme il doit le faire en présence de tout choc externe -, le DSA comme le DMA ne m’apparaissent pas relever d’une bonne approche. Il nous faudrait plutôt procéder d’une autre manière, c’est-à-dire en faisant l’inventaire des outils existants et en identifiant tous les freins du numérique, en ne se limitant pas aux « so-called » gatekeepers,  afin de doter l’exécutif de l’Union européenne d’un outil nouveau respectant la séparation des pouvoirs et l’habilitant à réformer tous les secteurs économiques et pas seulement le numérique, dans le cadre d’un processus contradictoire et ne mettant pas toutes ses ressources sur une question au détriment de toutes les autres.

Il existe en effet d’autres goulots d’étranglement qui pèsent sur l’économie et sont détenus par des entreprises ne les ayant pas même créés par leurs mérites. Prenez les chaînes de télévision qui détiennent des fréquences numériques terrestres gratuites et les exploitent, alors qu’elles pourraient servir d’autres usages, et la manière dont elles se comportent à l’égard des nouveaux acteurs. Il y a toujours une myriade d’acteurs traditionnels qui ont un pouvoir de marché et qui peuvent se servir des positions pour restreindre l’accès au marché. Pendant que le chat communautaire s’occupe de jouer avec (quelques) grosses souris capitalistes américaines, d’autres souris européennes vont continuer à danser. Comme l’a indiqué Thomas Philippon dans une interview récente, le rendement des interventions des autorités dans le numérique est probablement bien inférieur à celui que l’on pourrait obtenir dans des secteurs plus essentiels, comme l’énergie.

Comme je le suggérais dans mon ouvrage[3], il y a cinq ans, il faudrait réfléchir à disposer d’un outil/agence permettant de questionner toutes les rentes résultant de mécanismes réglementaires inadaptés. Plutôt que de passer trois ans à discuter de ces deux outils sectoriels, il serait ainsi plus utile de réfléchir à une agence qui pourrait mener des enquêtes de fonctionnement de marché objectives, conduites par des rapporteurs indépendants et devant proposer au Parlement européen des remèdes visant toutes les situations où les réglementations existantes pénalisent le fonctionnement de l’économie européenne et sa transition numérique.

 


 

[1] C’est évidemment une référence ironique à ce que l’on désigne en géologie comme les « plissement hercyniens ». Il s’agit de ceux qui sont intervenus à l’époque du carbonifère et ont produit notamment la Bretagne.

[2]  « Législation sur les marchés numériques : garantir des marchés numériques équitables et ouverts », Commission européenne :   //ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_fr

[3] La Concurrence, une idée toujours neuve en Europe et en France, Olivier Fréget, Odile Jacob, Octobre 2015, p.331.